构建企业商业秘密保护的长效机制的思考

点击数：1715发布时间：2014-09-12 09:38:57　

      近年来，侵犯企业商业秘密案件频见报端，这一行为不单使涉事企业损失惨重，还严重扰乱了正常的社会主义市场经济秩序。椒江辖区内商业秘密被侵犯的现象也屡有发生,比如海正药业、台州宗拓自动化等公司的商业秘密被侵犯。为了促进企业加快转型升级发展，激发企业创业创新的潜能和热情，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》、《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》等法律法规规定，立足于工商部门对于商业秘密保护的工作职能与职责，结合椒江企业的商业秘密保护的现状，本文就如何加强企业商业秘密保护、维护企业合法权益工作从而探索建立企业商业秘密保护的长效机制形成常态化保护进行一定的探讨和研究。

       一、椒江辖区企业商业秘密保护现状

       椒江工商局曾经对辖区2%的企业通过发放问卷的形式进行调查，其中重点调查对象为高新科技研发企业、医化企业、缝纫机企业、喷雾器企业、外贸企业和一些重点商贸企业，此次调查共回收《企业商业秘密保护现状》问卷115份，从调查问卷的统计结果来看，整个椒江企业的商业秘密保护情况不容乐观，主要存在以下几个问题：

     （一）企业商业秘密保护知识严重缺乏。在调查的115家企业中，其中有10家企业根本不知道什么是商业秘密，占被调查企业总数的8.7%，有17家企业把商业秘密和专利混为一谈，占被调查企业总数的14.8%，有32家企业对商业秘密认识比较模糊，占被调查企业总数的27.8%。有71家企业从来没有对员工进行有关商业秘密保护知识方面的培训。相对来说，高新科技企业及外贸企业对商业秘密保护的认知较好。

     （二）企业商业秘密保护的意识不强。在这次调查中，有29家企业认为没有需要保护的商业秘密，占被调查企业总数的25%。虽然有一些企业有商业秘密保护的规章制度，但是也是同企业一些企业规章制度合在一起，很少有单独的商业秘密保护的规章制度，跟员工签订的保密制度也只是在劳动合同中其中一两条协议条款，并且在具体的商业秘密保护制度落实中普遍薄弱，机构和人员不完整。有98家企业没有设立专职或者兼职的商业秘密保护组织机构，占被调查企业总数的85%，有30家企业根本就没有专职或者兼职从事商业秘密保护的工作人员，甚至连16家高新科技企业和10家外贸企业也没有设立商业秘密保护机构。     

     （三）企业商业秘密保护措施不到位。其中有75家企业没有与涉密岗位及人员专门签订商业秘密保护协议和竞业禁止协议，有58家企业在日常的经营管理过程中对企业的技术秘密、经营信息的管理、监督、检查规范不完善，有35家企业甚至就没有对技术秘密、经营信息进行管理规范，有47家企业对企业数据加密软件及保密设备对企业商业秘密保护进行日常性的管理不规范，更有52家企业根本就没有进行管理。有81家企业没有在经营过程中采取设定密级的方式保护商业秘密，其中还包括10家高新科技企业和8家外贸企业，有69家企业没有与研发单位、模具制作企业、供货商、销售商等有业务关系的企业签订具备商业秘密保护条款的合同。

      （四）企业对商业秘密保护的内容和范围不明确。在调查中，我们普遍发现有83家企业只是听说有商业秘密保护这一概念，但是却不知道哪些内容是可以、应当进行商业秘密保护的，其中有65家企业没有明确界定商业秘密保护的范围。

      （五）对商业秘密被侵犯后的维权意识不强。椒江辖区企业具有很强的行业性特点，比如下陈的缝纫机行业、海门外沙的医化行业、三甲的喷雾器行业，所以企业之间往往会到其他同行业的企业挖人，这样往往会因为企业员工的流动引起商业秘密的被侵犯，企业商业秘密被侵犯后给企业带来的损失是显而易见的，但是企业往往因为前期制度的缺失或者其他原因，维权的意识不强，从而导致自己的合法权益被侵害。在这次调查中，在企业选择救济途径一题中，有94家企业没有进行选择，也就是说不知道如何选择，只有6家企业选择向工商部门举报，有1家企业选择向公安机关进行控告，有2家企业选择向有管辖权的人民法院起诉，有6家企业选择自行协商，有5家企业选择不予追究。

        二、企业商业秘密的保护和管理

        从对椒江辖区企业商业秘密保护的调查结果来看，情况不容乐观，而商业秘密对于企业的重要性不言而喻，因此针对以上存在的问题，笔者认为应当从以下五个方面入手，构建商业秘密保护的长效机制：

       （一）加强宣传力度，让企业及企业员工掌握商业秘密保护相关知识。商业秘密保护是市场经济发展的产物，根据国家工商总局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干问规定》第二条规定，商业秘密是指不为公众所知、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取了保密措施的技术信息和经营信息。由此可以看出商业秘密具有秘密性、实用性和保密性三个特征，只有同时符合这三个特征才可以构成商业秘密。因此企业只有在知悉何为商业秘密的前提下才会懂得如何去保护它。根据调查结果，社会上对于工商部门可以对侵犯商业秘密行为的认定处理权知之甚少，因此一方面工商部门从职能本身来说要加大商业秘密保护宣传力度，多加强商业秘密保护法律法规等相关知识的宣传和教育，让社会上更多的人知晓商业秘密保护工作；另一方面作为企业也应当加强对商业秘密保护工作方面知识的学习，加强对企业员工在这一方面的培训和学习，让企业员工知道什么是商业秘密，知道侵犯商业秘密的法律后果，让企业员工在生产经营过程中不会过失泄露商业秘密，更不敢恶意的泄露商业秘密。

       （二）合理界定企业商业秘密保护的内容和范围。要对企业商业秘密进行保护的前提必须是让企业知道哪些是属于商业秘密保护的内容和范围，根据国家工商总局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干问规定》第二条规定，符合保密性、实用性和秘密性三个要件的技术信息和经营信息是商业秘密，该条进一步指出技术信息和经营信息包括设计、程序、产品配方、制作工艺、管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略、招投标的标底及标书内容等信息。一般而言，对于技术信息比较容易理解，但是社会上往往会把商业秘密和专利混为一谈。专利是受法律规范保护的发明创造，它是指一项发明创造向国家审批机关提出专利申请，经依法审查合格后向专利申请人授予的在规定的时间内对该项发明创造享有的专有权。因此商业秘密相对于专利来说，它的保护没有时间和地域的限制，因为不需要经过权利人申请和国家相关机构审批程序，所以相对来说成本较低，程序也更加简单，但是相对于专利来说其更加容易被泄露，并且两者被侵害后的行政救济部门也是不一样的，专利权在我国在国家层面属于知识产权局主管，在下面属于科委主管，而商业秘密的主管部门则是工商部门。在商业秘密保护实践中往往会忽视将经营信息作为商业秘密来保护，特别是客户名单。椒江外向型经济的特点比较明显，生产出口商品的行业以及从事外贸经营的商贸型企业较多，因此客户名单尤显重要。最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》规定：商业秘密中的客户名单，一般是指客户的名称、地址、联系方式以及交易的习惯、意向、内容等构成的区别于相关公知信息的特殊客户信息，包括汇集众多客户的客户名册，以及保持长期稳定交易关系的特定客户。客户基于对职工个人的信赖而与职工所在单位进行市场交易，该职工离职后，能够证明客户自愿选择与自己或者其新单位进行市场交易的，应当认定没有采用不正当手段，但职工与原单位另有约定的除外。

      （三）制定相关的商业秘密保护的制度。根据商业秘密的保密性、实用性和秘密性的三个构成要件，企业要进行商业秘密的保护的前提必须是对商业秘密采取保密措施，因此企业必须要制定相应的保密制度并和企业员工签订保密协议或者告知员工。根据最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》规定：权利人为防止信息泄漏所采取的与其商业价值等具体情况相适应的合理保护措施，应当认定为反不正当竞争法第十条第三款规定的“保密措施”，因此在制定保密措施时一方面要考虑保密目的，另一方面也要考虑到成本和效率。一般而言，企业的保密制度应当包括以下一些内容：企业商业秘密保护的人员与机构设置、商业秘密的范围、商业秘密的保密等级划分、保密措施、保密纪律、法律责任等内容。当然单单有保密制度是没有用的，更重要的是要让企业员工知悉保密制度，因此一般而言企业可以采取以下几种方式让员工知道企业保密制度的存在及内容，一是在签订专门的保密协议，二是可以发放企业保密手册，三是将保密制度通过上墙等形式在车间等员工容易接触到的地方公之于众，四是通过单独告知或者集中培训的形式让员工知晓。

      （四）把握好企业商业秘密保护的关键节点。从商业秘密范围来看，其内容是广泛的，从产品的设计到产品的生产到产品的销售，都有可能存在商业秘密，因此企业要做好商业秘密的保护，必须做好几个关键节点的管理。首先是对场所的管理。企业可以根据商业秘密保护的需要，把有涉及到商业秘密研究、办公和生产的场所设为保密场所，可以在该场所设立告示，告知一般的员工不得入内，也可以在该特定场所安装监控器、密码门锁等防范设备或者安排保安，防止闲杂人员接触到商业秘密。其次是对物品的管理，也就是对商业秘密载体的管理。商业秘密的载体形式多样，比如图纸、电脑资料、移动硬盘等，因此企业要根据不同的载体采取不同的保密措施。比如对于设计的图纸，一方面要求设计人员不能将设计图纸带出公司设定的设计场所外，也要对设计图纸复印件进行管理，严格按照批准的份数打印或复印，不得擅自多印多留，草稿视同原件一样管理，打印过程形成的废页、废件及时销毁。电脑和互联网的出现极大的方便了企业，但是因为其易扩散性也给商业秘密的保护带来了难度。因此企业在对有涉及商业秘密内容的电脑要加强管理，一方面要给电脑设置复杂的密码，并针对不用的人设置不同的密码，条件允许的话最好是不同的人使用不同的电脑，同时也要对有商业秘密内容的文件进行加密，对这些文件可以设置禁止拷贝的属性，也可以在电脑中安装操作历史记录软件，以便及时发现商业秘密是否泄漏，另外可以对电脑的软盘、USB接口、光盘刻录等储存、输出设备进行拆除，切断输出途径，还有电脑进行维修或者报废时要派专人负责监督，确保商业秘密不会被泄漏。在使用互联网时，要安装防火墙，使用安全密码，在企业内部建立局域网，根据不同级别设置不同的访问权限，尤其对于有保存有商业秘密内容的电脑采取断网措施，不要链接互联网。再次对人员的管理。对人员的管理包括两种情况，一是企业的在职专职员工。对于一般的员工，应当尽量避免让他们接触到商业秘密，在有机会接触到商业秘密的时候采取权限制，不赋予他们这一权限，对于从事跟企业商业秘密有关工作的员工签订保密协议，明确泄露商业秘密的法律责任，以法律义务约束这些员工的行为，让他们不敢泄露商业秘密，另一方面也要从工资待遇、工作环境等因素入手，提高这些职工的待遇，增加这些员工的企业归属感，让他们不愿泄露商业秘密。二是企业的离职人员。人才的流动有利于生产力资源的优化配置，也有利于提高人才的创造力，但是因为员工跳槽而泄露企业商业秘密的现象也比比皆是，因此对于跳槽的员工的管理尤显重要。在平时企业可以将商业秘密的内容分解到不同的人身上，要求大家各司其职，从而避免商业秘密掌握在一个人手中。对于掌握商业秘密的离职员工，在其离职前办理相关手续，要求其将涉及到商业秘密的资料全部交还企业，也可要求离职员工签订保密承诺书，当然还有一个很有效的方法便是与离职员工签订并履行竞业禁止协议。竞业禁止是用人单位为了保护自己的商业秘密，与劳动者签订协议，企业通过支付离职员工一定的补偿金，离职员工同意不去相同行业的企业从事工作的一种制度，因此竞业禁止是双方的，企业限制了离职员工的就业范围，就必须向离职员工支付一定的补偿金。另外针对椒江辖区块状经济明显的特点，并且很多块状经济都有自己的行业协会，因此可以通过行业协会加强行业自律，在行业协会的章程中可以限定企业对于其他同行业的企业的离职职工的录用或者规定使用其他同行业企业的离职职工泄露的商业秘密的法律责任，从而规范同行业企业职工离职后的商业秘密保护问题。最后是对涉及商业秘密的企业经营行为管理。企业商业秘密的取得不单单包括企业自行研究，也包括委托研发、受让取得、许可使用等，因此企业在从事这些经营活动要也要注意商业秘密的保护，在科研成果委托开发或者合作开发时应当明确成果的归属，并明确保密义务，在商业秘密转让或者许可使用时也要明确保密义务，并采取相应的措施预防商业秘密被泄露。另外企业在对外进行宣传报道、展览、公开发表著作和论文或者有外来人员来企业参观学习时，要有牢固树立商业秘密保护意识，预防在这些经营活动中商业秘密被泄露。

      （五）提高企业商业秘密被侵犯后的维权意识和维权能力。从调查结果来看，企业商业秘密被侵犯的现象屡有发生，但是企业真正拿起法律武器来维护自己的合法权益，并且能够达到预期效果的却在少数，其中原因是多方面的，但是其中一个很重要的因素是很多企业不清楚商业秘密被侵犯所产生的法律责任以及被侵犯该采取何种救济手段来维护自己的合法权益。商业秘密保护的法律依据散见于《民法通则》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国劳动合同法》、《中华人民共和国反不正当竞争法》、《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》、《中华人民共和国刑法》以及法院的一些司法解释等法律法规中，与之相对应的法律责任包括民事法律责任、行政法律责任及刑事法律责任，三种法律责任相对应的救济途径也是不相同的，民事法律责任对应的救济途径可以由企业及侵犯者自行协商调解，也可以由权利人向有管辖权的人民法院提起民事诉讼，要求侵权人停止侵权行为、消除危害后果、承担违约责任以及赔偿损失，人民法院则可以参照侵犯专利权的损害赔偿额的方法，按照权利人损失的标准、侵权人获利的标准以及法定的赔偿标准判决赔偿权利人损失；行政法律责任相对应的救济途径是向县级以上工商部门（含县级）提出申请，请求查处侵犯其商业秘密的行为。工商部门在查清事实的基础上可以责令侵权人停止违法行为，并根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款；刑事法律责任对应的救济途径是由权利人向公安部门提出申请或者由工商部门移送公安部门处理，最后由人民法院判决侵权人承担一定的刑事责任，给商业秘密的权利人造成重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；造成特别严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。根据《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定，重大损失的起算点为50万元，特别严重的起算点的标准为250万元。因此权利人可以根据不同的情况以及预期的法律后果选择不同的救济途径来维护自己的合法权益。最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》规定：当事人指称他人侵犯其商业秘密的，应当对其拥有的商业秘密符合法定条件、对方当事人的信息与其商业秘密相同或者实质相同以及对方当事人采取不正当手段的事实负举证责任。其中，商业秘密符合法定条件的证据，包括商业秘密的载体、具体内容、商业价值和对该项商业秘密所采取的具体保密措施等。《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第五条规定：权利人(申请人)认为其商业秘密受到侵害，向工商行政管理机关申请查处侵权行为时，应当提供商业秘密及侵权行为存在的有关证据。同时该条第二款第三款也规定：被检查的单位和个人(被申请人)及利害关系人、证明人，应当如实向工商行政管理机关提供有关证据。权利人能证明被申请人所使用的信息与自己的商业秘密具有一致性或者相同性，同时能证明被申请人有获取其商业秘密的条件，而被申请人不能提供或者拒不提供其所使用的信息是合法获得或者使用的证据的，工商行政管理机关可以根据有关证据，认定被申请人有侵权行为。由此可见无论权利人采取何种救济途径，权利人提起维权请求时都要承担一定的举证责任，因此企业在商业秘密受到侵害时一定要注意证据的收集以及证据收集的时效性，否则会因为时间的问题丧失了证据取得的最好时机甚至是证据的缺失。

         椒江分局  作者:叶启洋